Por Gregorio Montero
Para concluir con la serie de artículos que hemos dedicado al análisis de las infracciones penales contenidas en el nuevo Código Penal, relacionadas con la corrupción, debemos tratar por último la Subsección IV de la Sección II, del Capítulo I del Título II, correspondientes al Libro IV. Se trata de infracciones que se cometen en contra de la libertad de acceso, la igualdad de los participantes en los concursos públicos y las concesiones de servicios públicos.
De esta forma, el artículo 301 se refiere de manera genérica a la obtención de beneficios por concesión dolosa de ventajas a terceros, disponiendo que el funcionario o servidor público que en el ejercicio de sus funciones obtenga o procure obtener de otra persona una ventaja, mediante un acto contrario a las leyes sobre la libertad de acceso e igualdad de los participantes en los concursos u oposiciones públicas, o de concesiones de servicios públicos, incurre en esta; establece sanción de cinco a diez años de prisión mayor y multa por un monto que, de precisarse la suma involucrada en el fraude, será de entre cuatro a diez veces dicha suma, en caso de no poder precisarse, será de cuatro a diez veces el último salario que percibió el imputado mientras ejercía la función.
Hay que valorar la tipificación de este tipo penal, pues marca un hito en el ordenamiento jurídico de la Administración Pública dominicana, en específico, en lo concerniente a la protección de la función pública y la profesionalización de los servidores palacios; se ha actuado en coherencia con las disposiciones de la Constitución de la República, que en su artículo 142 establece que el Estatuto de la función pública debe disponer, entre otras cosas, las formas de ingreso a las cargos públicos, conforme al principio de mérito. Es en este orden que dicho estatuto, dado principalmente por la Ley No. 41-08, de Función Pública, establece el mecanismo del concurso de libre competición para el ingreso a los cargos pertenecientes a la carrera administrativa.
En el artículo 302 se establece la sobrevaluación ilegal, en la que incurren los funcionarios o servidores públicos y las personas físicas o jurídicas que para beneficio propio o de un tercero, en un procedimiento de compra o contratación pública por cualesquiera de los mecanismos legalmente establecidos en las leyes vigentes, consientan, acuerden, ordenen o ejecuten esquemas fraudulentos para justificar o autorizar la erogación o recepción de pagos provenientes de la sobrevaluación injustificable de los servicios, productos u obras originalmente contratados por cualesquiera de las instituciones u órganos del Estado.
Dicha infracción penal se sanciona con cinco a diez años de prisión mayor y multa cuyo monto, de precisarse la suma involucrada, será de entre cuatro a diez veces el valor de esta; de no poder precisarse, de cuatro a diez veces el salario que perciba el funcionario involucrado al momento de cometerse la infracción.
El interés de este tipo penal radica en que constituye una fuente bastante recurrida para defraudar al Estado, pues se usa para sobrevalorar o distorsionar de forma dolosa el valor real de los bienes, obras y servicios que contrata el Estado; en nuestro país tiene su origen jurídico y administrativo en las disposiciones que emanan de la Ley No. 47-25, de Contrataciones Públicas. Para profundizar más sobre este particular referimos al lector a nuestro articulo titulado “Responsabilidad Penal de los Servidores Públicos y de los Particulares de conformidad con la Ley de Contrataciones Públicas”, publicado en este mismo medio en fecha 25 de agosto del presente año.
La Subsección V regula la malversación de fondos públicos y el peculado; al respecto dispone el artículo 303 que el funcionario o servidor público que, en el ejercicio de sus funciones, de manera fraudulenta, para un beneficio propio o de un tercero, dé a los fondos, recursos o bienes que administra, una aplicación diferente de aquella a la que están destinados, según las normas de administración de su patrimonio o disposiciones presupuestarias, incurre en malversación de fondos, misma que será sancionada con pena de dos a tres años de prisión menor y multa de nueve a quince salarios mínimos del sector público.
En el artículo 304, refiriéndose al peculado, se dispone que el funcionario o servidor público que sustraiga o distraiga para su provecho personal o para provecho de terceros, fondos públicos que le hayan sido entregados para su administración o preservación en razón de sus funciones, comete peculado, y será sancionado con diez a veinte años de prisión mayor y multa por un monto que, de precisarse la suma involucrada, será de entre diez a veinte veces dicha suma, y que en caso de no poder precisarse, será de diez a veinte veces el último salario que percibió el imputado mientras ejercía la función.
Como se puede notar, la línea diferenciadora entre el peculado y la malversación de fondos públicos se torna en ocasiones imperceptible, por lo que hay que entender bien el determinante técnico de una y otra infracción, que radica básicamente en que, en el caso del peculado, debe tratarse de la sustracción de fondos públicos para provecho propio o de allegados, mientras que, en el caso de malversación, debe tratarse de desviación de los fondos públicos para ejecutarlos en asuntos distintos a los previstos.
Se agrega en el párrafo del artículo 304 otra distinción de tipo penal de la misma naturaleza, al establecer que comete peculado de uso el funcionario o servidor público que use, emplee, se sirva o se aproveche en su favor o de un tercero, de bienes y objetos propiedad del Estado, el cual se sancionará con pena de cinco a diez años de prisión mayor y multa de diez a veinte salarios mínimos del sector público.
Otra infracción penal de la misma naturaleza tiene que ver con la distracción de recursos cometida por tercero con concurso de funcionario público; en este orden, el artículo 305 establece que si un tercero o particular comete los hechos descritos en el artículo 304, es decir, peculado, y concurre la conducta imprudente de algún funcionario o servidor público que esté encargado de la administración o preservación de los fondos u objetos públicos sustraídos o distraídos, dicho funcionario o servidor público será sancionado con prisión mayor de cuatro a diez años y multa de cuatro a diez veces el monto involucrado en la operación, y en caso de no poder precisarse este, de cuatro a diez veces el último salario que percibió el imputado mientras ejercía la función.
En el artículo 306 se regula el pago irregular de contratos administrativos, al disponer que el funcionario que autorice, ordene, consienta, apruebe o permita pagos, a sabiendas de que se trata de obras, servicios o suministros que se han ejecutado de forma irregular, defectuosa o en incumplimiento sustancial de lo contratado, será sancionado con cinco a diez años de prisión mayor y multa, cuyo monto, de precisarse la suma involucrada en la infracción, será de entre cuatro a diez veces el valor envuelto en el contrato. Con los mismos fines, referimos al lector al artículo publicado por nosotros, que fuera citado más arriba.
Como en otros hechos analizados, en la Sección III del Capítulo I del Título II del Código se abordan las penas complementarias aplicables a la persona física por infracciones contra la Administración Pública, por lo que el artículo 307 establece que la persona física imputable de las infracciones definidas en los artículos 284 al 306 se le podrá sancionar, además, con una o varias de las penas complementarias dispuestas en los artículos 30 y 34 del mismo Código.
Sobre el régimen de prescripción, el artículo 308 dispone que las infracciones contra el patrimonio público prescriben en un plazo de veinte años, computados a partir de la comisión del hecho. Esta disposición ha generado múltiples controversias, debido a que algunos entienden, lo que suscribimos, que el plazo de prescripción debe ser mayor, incluso plantean que algunas infracciones, aquellas que son más lesivas para el patrimonio público, y que dañan con mayor impacto al Estado, la Administración Pública y la sociedad, no deberían prescribir nunca.
Es nuestro deseo que todos los ciudadanos, y de manera particular los servidores y funcionarios públicos, sin importar su jerarquía, estudien, entiendan e internalicen cada uno de los tipos o infracciones penales que atañen a la corrupción.
