jueves, abril 25, 2024

Los contratos administrativos como instrumento  para la colaboración efectiva de los particulares con el Estado

Por Gregorio Montero

Es cierto que para que el Estado pueda cumplir y concretar su fin último, es decir, el bien común o bienestar social, requiere de una Administración Pública lo suficientemente organizada, sólida y eficiente; eso lo hemos analizado ampliamente ya. Pero, también es cierto que los entes y órganos del Estado no son suficientes para acometer todas las tareas y desafíos por sí mismos, se requiere de algo más que el ejercicio de la potestad de imperio y decisiones unilaterales que caracterizan a la Administración Pública.

Los fines de interés público son muy diversos y complejos, por lo que, por múltiples razones, se precisa para su logro de la voluntad,  concurso y participación de particulares, para lo que se debe contar con normas y medios jurídicos debidamente regulados.

Es esto lo que ha llevado a identificar y precisar técnica y jurídicamente la denominada actividad negocial de la Administración, y ha dado origen a importantes figuras como son los convenios, acuerdos, pactos, etc., las que han facilitado la colaboración de terceros con el Estado, quienes colocan a su disposición medios económicos, técnicos y profesionales. 

En este contexto surgió la trascendental figura jurídica reconocida como contrato administrativo, el cual se justifica no solo en la búsqueda de mayor eficiencia y consecución de recursos, con los que no cuentan las propias instituciones públicas, sino también en la necesidad de legitimación de ciertas actividades administrativas. 

Cabe destacar que los contratos administrativos guardan estrecha relación con los contratos privados, de hecho, el derecho común para ellos, de donde se nutren en la forma, es el Derecho Civil y Comercial; no obstante, los contratos administrativos suplen las vías, ante la imposibilidad que tiene el sector público, mediante sus actos de autoridad, de disponer de medios propios para alcanzar sus fines, que son de interés colectivo, por lo que el Derecho Civil no resulta suficiente para regularos de forma plena. De ahí, la necesidad de que los mismos fueran regulados por una rama especial de derecho público, que es el Derecho Administrativo, el cual les da esencia jurídica y procedimental y perfecciona de manera constante su instrumentación.

El contrato administrativo es pues, un acuerdo de voluntades firmado entre un ente u órgano público, en el ejercicio de sus competencias jurídicas, y un particular legalmente habilitado, que envuelve una finalidad de interés público.

Como se puede ver, para que se configure un contrato administrativo, por lo menos una de las partes intervinientes debe ser una institución pública y el objeto del mismo debe ser de interés público; la institución pública contratante, la titular de la competencia, tiene ciertos poderes o prerrogativas sobre el contratado; la doctrina administrativa y el derecho positivo reconocen estas prerrogativas como cláusulas exorbitantes del derecho común, y las fundamentan en la potestad de imperio y el interés general; esto llevó a algunos tratadistas a cuestionar la voluntad de las partes, o sea, el consentimiento, en este tipo de contratos, incluso, se llegó a cuestionar hasta su propia existencia.

Tanto la doctrina como el Derecho Administrativo reconocen, estudian y regulan distintos tipos de contratos administrativos, tales como los de construcción de obras públicas, de concesión de obras públicas, de gestión de servicios públicos, de suministro, de servicios, de colaboración entre el sector público y el sector privado, entre otros.  

Los contratos administrativos en nuestro país están regulados, principalmente, en la Ley No. 340-06, sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones, y su Reglamento de Aplicación, aprobado mediante el Decreto No. 416-23 (sustituye el Decreto 543-12); estos instrumentos jurídicos establecen de forma detallada las normas y los principios que rigen el Sistema Nacional de Contrataciones Públicas, las condiciones de fondo y de forma que sirven de base para la instrumentación de los contratos administrativos, así como los distintos procedimientos para la selección y adjudicación de los contratos. De conformidad con el artículo 3 de dicha Ley, se precisan los principios que orientan el régimen de las contrataciones públicas, tales como eficiencia, igualdad, transparencia, economía, equidad, reciprocidad y participación. 

El órgano responsable de implementar el sistema de contrataciones públicas es la Dirección General de Contrataciones Públicas (DGCP), dependencia jerárquica desconcentrada del Ministerio de Hacienda; ejerce sus funciones en estrecha coordinación con los entes y órganos del sector público, a través de las unidades institucionales operativas que gestionan las compras públicas.

También, los contratos administrativos en nuestro país tienen como fuente importante de regulación la Ley No. 47-20, sobre Alianzas Público-Privadas, y su Reglamento de Aplicación, dado por el Decreto No. 434-20; ambas piezas jurídicas tienen por objeto establecer el marco normativo que regula el inicio, selección, adjudicación, contratación, ejecución, seguimiento y extinción de las modalidades de alianzas público-privadas que pueden producirse en el país, sean de iniciativa pública o de iniciativa privada. Como se puede ver, se reconoce la existencia jurídica de un contrato especial denominado de alianza público-privada, respecto del cual se establecen requisitos específicos de fondo y de forma.

El contrato de alianza público-privada implica un acuerdo de voluntades entre instituciones públicas y agentes privados, para, en un largo plazo, proveer o gestionar bienes y servicios de interés social; este contrato se caracteriza porque la inversión para su materialización puede provenir total o parcialmente del sector privado, con aportes tangibles o intangibles del sector público, los riesgos son distribuidos entre las partes y la remuneración está asociada al desempeño conforme a lo que disponga el propio contrato. Es importante acotar que la legislación reconoce el contrato de alianza público-privada sin fines de lucro, mediante el cual entes y órganos de derecho público y organizaciones sin fines de lucro se comprometen a realizar actividades de colaboración en la prestación de bienes o servicios de interés social, sin generar beneficios financieros.

A propósito de los contratos de largo plazo, la Ley No. 47-20 elimina toda referencia hecha por la Ley No. 340-06 al régimen de concesiones, asumiéndose con ello que estarán regidas por el contrato de alianza público-privada. En el artículo 5 de la Ley No. 47-20 se crea la Dirección General de Alianzas Público-Privadas, como un ente público descentralizado, con personalidad jurídica, adscrito al Ministerio de Hacienda, con el encargo de promover y regular las referidas alianzas y la efectiva aplicación de la Ley. Dicho ente está integrado por una Dirección General, en tanto instancia ejecutiva, y por el Consejo de Alianzas Público-Privadas, en tanto instancia superior colegiada, con funciones deliberativas y evaluativas; el Consejo está integrado por los ministros de la Presidencia, quien lo preside, de Hacienda y de Economía, Planificación y Desarrollo, y por la Consultoría Jurídica del Poder Ejecutivo, el Director General de Contrataciones Públicas y el Director Ejecutivo de la Dirección General de Alianzas Público-Privadas, con voz, pero sin voto. 

Está comprobado que través de los contratos administrativos se mueve una cantidad enorme de recursos económicos, de hecho, las contrataciones públicas se han convertido en una de las fuentes más importantes de corrupción administrativa. Por fortuna, en nuestro país contamos con un ordenamiento jurídico robusto, aunque mejorable, por lo que debe imponerse la voluntad política, técnica y social para la correcta instrumentación de los contratos administrativos, con base en los principios que los rigen. 

Gregorio Montero
Gregorio Montero
Es viceministro de Reforma y Modernización de la Administración Pública, miembro de la Comisión de Reforma Educativa de la Policía Nacional, catedrático universitario, y ex Secretario General del Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo.

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