viernes, junio 14, 2024

La teoría de las fuentes del derecho aplicada al derecho administrativo

Por Gregorio Montero
No cabe duda en que una de las temáticas más complejas de abordar en el estudio del derecho, especialmente en el Derecho Administrativo, está relacionada con las fuentes, pues los contextos doctrinarios y jurídicos nacionales son determinantes para su exposición y desarrollo, y para su adecuado entendimiento. Tampoco existe duda en que cuando se habla conceptualmente de fuentes del derecho, en sentido general, se hace referencia a los hechos concretos, históricos, materiales y formales, que contribuyen a la creación y originalidad de los sistemas jurídicos de las naciones.
Dentro de los referidos hechos concretos que sirven de fuentes al derecho en general, los tratadistas se han puesto más o menos de acuerdo para clasificar y jerarquizar la Constitución, la ley, los tratados internacionales, el reglamento, la costumbre, la doctrina, los principios generales del derecho, la jurisprudencia, y otras.
La importancia asignada a las fuentes del derecho guarda relación con el hecho de que sirven y constituyen la base para la configuración del Estado de Derecho y la comprensión del proceso de creación de las normas que permiten el adecuado funcionamiento de las sociedades; también, las fuentes del derecho, a través del sistema normativo contribuyen a la correcta administración del sistema de justicia y al respeto de los derechos fundamentales.
En el caso dominicano, las fuentes más importantes del derecho son, en sentido general, la Constitución, por su carácter garantista, la ley, ya que la reserva legislativa está diseminada en todo el texto constitucional, el reglamento, pues muchas leyes hacen reserva reglamentaria de temas que requieren de desarrollo por parte del Poder Ejecutivo, la jurisprudencia, etc.
En lo que respecta al Derecho Administrativo, de forma particular, las fuentes se conciben como las distintas formas y actos que le dan esencia y ponen de manifiesto su vigencia, a través de la producción normativa; si bien es cierto que la teoría de las fuentes del derecho en general orienta y nutre las distintas ramas del derecho en particular, en el caso del Derecho Administrativo se reconoce que existen características muy propias que llevan a identificar elementos específicos y exclusivos, que tienen que ver, fundamentalmente, con su objeto de estudio, que es, como hemos dicho antes, la Administración Pública. De ahí, que las fuentes en el Derecho Administrativo adquieren una singular relevancia que la doctrina ha procurado colocar en su justa posición, a pesar de las múltiples controversias.
Las fuentes del Derecho Administrativo se clasifican, generalmente, por un lado, en fuentes directas, las que pueden ser escritas, como la Constitución, las leyes, los tratados internacionales y los reglamentos; fuentes no escritas e indirectas, como la costumbre y los principios generales del derecho, la jurisprudencia, la doctrina y los acuerdos internacionales no vinculantes o soft law.
Cabe advertir, que no existe uniformidad de criterios para la clasificación de las fuentes del Derecho Administrativo, como no existe para su clasificación en sentido general; no obstante, los tratadistas han hecho su mejor esfuerzo para aproximarse a una tipificación que permita asegurar, por lo menos, el análisis coherente de las mismas, a propósito de esta rama del derecho público.
Ha sido menos controversial la adopción de las técnicas que tienden a la jerarquización de las fuentes del Derecho Administrativo. Los doctrinarios se han mostrado más homogéneos en cuanto a los criterios que sirven de base al establecimiento de un orden de prelación de las fuentes, aportando elementos que ayudan a su ponderación objetiva, tanto desde el punto de vista cualitativo como cuantitativo. En ese tenor, prevalecen los criterios de primacía de las normas escritas y la jerarquía del órgano del cual emanan las mismas, es decir, si quien las dicta es el órgano constituyente, el órgano revisor de la carta fundamental, el legislador o el presidente de la República, según corresponda.
En cuanto a las fuentes escritas, en primer lugar, se coloca la Constitución, bajo el entendido de que, en términos generales, es la que establece los principios, postulados y normas fundamentales que, desde el punto de vista estructural, orientan y rigen la organización del Estado y la organización política y administrativa de una nación. En términos más específicos, ella condiciona la organización y funcionamiento de los poderes públicos, especialmente del Poder Ejecutivo, que tiene a su cargo la actividad administrativa del Estado; es preciso tomar en cuenta que, incluso, con base en lo dicho anteriormente, se ha justificado y aceptado la existencia de una rama especial denominada Derecho Constitucional Administrativo, que estudia la base constitucional del Derecho Administrativo; desde el punto de vista cualitativo, es la fuente más importante.
En segundo lugar, se coloca la ley, aquí asumida como el acto formal del legislativo, en sus distintas categorías: orgánica, ordinaria, etc., la cual juega un rol central para disciplinar jurídicamente la organización y el funcionamiento de los entes y órganos que hacen parte del Poder Ejecutivo; en este punto, es importante recordar el rol que juega el principio de legalidad, como columna esencial del Estado de Derecho y del Derecho Administrativo. La ley es, desde el punto de vista cuantitativo, es la fuente más importante del Derecho Administrativo, pues se requiere de una profusa producción de normas con categoría de ley, todas ellas sometidas a los arreglos y disposiciones constitucionales; la ley solo puede ser modificada o derogada por la Constitución, u otra ley de menor o igual jerarquía; esto último es lo que se conoce como inderogabilidad singular de la ley.
En tercer lugar, están los tratados internacionales, cuando son formalizados de conformidad con el ordenamiento jurídico nacional. Históricamente, ha habido cierta imprecisión para ubicar esta fuente en la posición de la escala que real y efectivamente le corresponde.
En último lugar, se plantea el reglamento, que constituyen normas de carácter general que dicta la propia Administración Pública, es decir, son actos administrativos que están sometidos al principio de legalidad; los reglamentos pueden ser de ejecución o aplicación, independientes o autónomos, y pueden ser dictados por el presidente de la República o por los entes y órganos públicos, de conformidad con las potestades legales.
En cuanto a las fuentes no escritas, aparece en primer orden la costumbre. Como comportamiento uniforme y constante de la colectividad sirve de fuente del derecho administrativo, hasta convertirse en una obligación jurídica; en segundo orden están los principios generales del derecho, que, desde una perspectiva filosófica, son los valores y creencias que inspiran y pasan a ser parte del ordenamiento jurídico de la Administración Pública, tales como libertad, igualdad, justicia, y otros; en tercer lugar, se cita la jurisprudencia, la cual se configura con las decisiones y sentencias emitidas por los órganos jurisdiccionales que, al administrar justicia, lo hacen sobre la base de criterios reiterados y sostenidos.
Por último, se encuentra la doctrina, que recoge las opiniones, reflexiones y tesis de los juristas y tratadistas, en relación con la ciencia y las normas jurídicas, producto de sus actividades académicas y de investigación, que influye en los legisladores, los funcionarios administrativos, en los jueces y en los abogados.
El estudio de las fuentes del Derecho Administrativo es de gran importancia en nuestro país, no solo por lo que ellas representan como inspiradoras del sistema jurídico, sino también porque, precisamente, esta rama del derecho se encuentra en franco desarrollo.

Gregorio Montero
Gregorio Montero
Es viceministro de Reforma y Modernización de la Administración Pública, miembro de la Comisión de Reforma Educativa de la Policía Nacional, catedrático universitario, y ex Secretario General del Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo.

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