Por Gregorio Montero
El 10 de octubre de 2023 publicamos en este mismo medio el artículo “los contratos administrativos como instrumento para la colaboración efectiva de los particulares con el Estado”, en el que afirmamos que para el Estado poder concretar su fin supremo no basta con su potestad de imperio y el ejercicio de facultades que le permiten tomar decisiones unilaterales a través de la Administración Pública; requiere también del concurso de particulares, que se concreta con la formalización de normas y medios jurídicos de gran utilidad. Así aparece con mucha fuerza el contrato administrativo, que habilita a entes, órganos y a particulares para plasmar su mutua voluntad con el propósito de resolver conjuntamente asuntos que resultan de interés público.
Se exige, por un lado, que los entes u órganos contratantes tengan la capacidad jurídica para contratar y que lo hagan en el marco del ejercicio de las competencias que les han sido conferidas por las normas aplicables; por otro lado, es necesario que la persona física o jurídica contratada cuente con los conocimientos técnicos, las capacidades y las experiencias necesarias para colaborar con el Estado en el abordaje de una actividad que, aunque es responsabilidad del Estado, este no cuenta con los medios materiales para desarrollarla. Se trata, en esencia, de un contrato sinalagmático perfecto, independientemente de que la Administración Pública conserva ciertos poderes o prerrogativas sobre el contratado, reconocidos por el Derecho Administrativo.
Sobre los contratos administrativos el catedrático y ensayista español, quien fuera además uno de los tratadistas clásicos de las contrataciones púbicas, Recaredo Fernández de Velasco (1889-1943), afirmó que el contenido de la actividad de la Administración Pública se conforma, entre otras cosas, por actos administrativos, que tienen por objetivo la materialización de un propósito administrativo, destacando a la vez que dentro de esos actos administrativos relucen como los más importantes los contratos administrativos, ya que son acuerdos que están dirigidos a satisfacer un interés público o una necesidad social.
Como consecuencia de lo anterior, se dispone un régimen especial para regular los contratos administrativos, que en el caso de la República Dominicana está plasmado, principalmente, en la Ley No. 47-25, sobre Contrataciones Públicas, que ha derogado y sustituido recientemente la Ley No. 340-06; la nueva Ley ha sido reglamentada mediante el Decreto No. 52-26. Dada la importancia que tienen las contrataciones públicas, su régimen jurídico suele ser de un contenido de gran alcance, en procura de una mayor efectividad en su aplicación, por lo que toma en cuenta desde los principios, las modalidades, los sistemas, los procesos, las tecnologías, hasta el régimen de consecuencias al que se exponen quienes participan en los procesos de contrataciones, como empleados del Estado o como particulares.
En cuanto a los servidores estatales que gestionan los procesos de contrataciones públicas, que son el foco de este escrito, se ha desarrollado en la Ley el Título V, dedicado al régimen de sanciones aplicable por la violación de las normas que los rigen. En el artículo 221 se establece el régimen disciplinario, que dispone que los servidores públicos sujetos a la aplicación de la Ley No. 47-25, en adición a las sanciones disciplinarias establecidas en la Ley No. 41-08, de Función Pública, se rigen por un régimen disciplinario que implica responder ante la comisión de faltas de primer grado, que conllevan amonestación escrita, faltas de segundo grado, que conllevan suspensión hasta por noventa (90) días sin disfrute de sueldo y faltas de tercer grado, que conllevan la destitución.
De conformidad con el artículo 222, se adicionan concretamente como faltas de primer grado en las que pueden incurrir los servidores públicos no incorporar oportunamente la documentación atinente al expediente administrativo, impedir o dificultar de manera injustificada el acceso a un expediente administrativo, de cuyo manejo o custodia esté encargado, retrasar injustificadamente el trámite de pagos que deba cubrir la institución contratante a sus proveedores, retrasar de modo injustificado la recepción de bienes u obras, incumplir los plazos que la ley prevé para el dictado o la ejecución de los actos administrativos y no publicar en el tiempo debido el plan anual de contrataciones, según se dispone en la ley.
El artículo 223 agrega como faltas de segundo grado incurrir nueva vez en una falta de las señaladas en el artículo 222, dentro de los dos (2) años siguientes a la imposición de una sanción de amonestación escrita, incumplir con la obligación de publicidad de las actuaciones administrativas correspondientes, no atender ni responder a tiempo e injustificadamente un requerimiento de la Dirección General de Contrataciones Públicas en el ejercicio de sus funciones, aprobar un procedimiento de selección no aplicable a la contratación, atendiendo a su cuantía o a su naturaleza y de conformidad con las reglas previstas, no incluir en un informe o dictamen datos relevantes para el estudio de las ofertas, cuando se determine que los conocía al rendir el mismo.
En el artículo 224 se suman como faltas de tercer grado incurrir nueva vez en una falta de las señaladas en el artículo 223, dentro de los dos (2) años siguientes a la imposición de una sanción de suspensión sin disfrute de sueldo, no gestionar, en todas sus etapas, el procedimiento de contratación pública a través del Sistema Electrónico de Contrataciones Públicas, suministrar a un interesado u oferente informaciones que le den ventaja sobre el resto de los proveedores potenciales, incurrir de manera dolosa en fraccionamientos prohibidos por la ley, recibir o solicitar dádivas, comisiones o regalías, de los oferentes o proveedores potenciales de la institución en la cual labora.
El mismo artículo tipifica como faltas de tercer grado hacer que la administración incurra en pérdidas patrimoniales mayores que el monto equivalente a cien (100) salarios mínimos del sector público, si realiza la acción con dolo, culpa grave o negligencia en el trámite del procedimiento para contratar o en el control de su ejecución, suscribir de manera dolosa un contrato de bienes, obras o servicios que no cuenten con el certificado de cuota para comprometer o cuando se haya realizado a través de un procedimiento de excepción injustificado, recomendar la contratación con una persona física o jurídica dentro del régimen de inhabilidades para contratar, siempre que haya conocido esta circunstancia antes de la recomendación.
Se tipifican además como faltas de tercer grado participar en actividades organizadas o patrocinadas por los oferentes o proveedores, dentro o fuera del país, cuando no formen parte de los compromisos de capacitación, formalmente adquiridos en contrataciones administrativas, o no sean parte del proceso de valoración objetiva de las ofertas, adjudicar una contratación no obstante haya mediado de manera previa una suspensión del procedimiento decidida por la Dirección General de Contrataciones Públicas y no iniciar el procedimiento disciplinario correspondiente ante la notificación de la identificación de presuntas faltas por parte de la Dirección General de Contrataciones Públicas.
Según el artículo 225, el procedimiento disciplinario que se debe agotar ante la comisión de las faltas descritas en los artículos citados precedentemente será el mismo que ha establecido la Ley de Función Pública en sus artículos 85 al 89, o el que dispongan los estatutos especiales de cada ente u órgano sujeto al ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones Públicas. En todos los casos, el procedimiento sancionador debe inspirarse y cumplir con los principios del debido proceso y la garantía de la tutela judicial efectiva, respetando siempre los derechos y prerrogativas de los servidores y funcionarios públicos, ante lo que se requiere la aplicación de reglas que sean justas y equitativas.
Vale la pena hacer acotación de dos cuestiones. Una es el régimen disciplinario de aplicación general a los servidores públicos que gestionan las contrataciones públicas en los entes y órganos del Estado, que sigue siendo el establecido en la Ley No. 41-08, por lo que lo dispuesto en la Ley No. 47-25 juega un rol de complementario; la otra es que las sanciones disciplinarias se aplican sin menoscabo de aquellas en que, atendiendo a otros tipos de responsabilidades, puede incurrir el servidor público de la institución contratante.
De todas formas, el régimen de consecuencias específicas aplicable a los funcionarios públicos responsables de los procesos de compras, sin importar su posición jerárquica, si es correctamente aplicado, es un gran desafío, y habrá de aportar de forma significativa a la ética, a la integridad, a la transparencia y a la lucha contra la corrupción administrativa.
