Por Gregorio Montero
Según afirmamos en el artículo publicado en este medio digital el 10 de octubre de 2023, con el título Los Contratos Administrativos como Instrumento para la Colaboración Efectiva de los Particulares con el Estado, el Estado, para poder concretar sus fines, se apoya en la denominada actividad negocial de la Administración Pública, a través de la cual realiza acuerdos y negocios jurídicos que le ayudan en la tarea de satisfacer derechos, necesidades y requerimientos de la ciudadanía, y, por medio de ella, es capaz y queda habilitado para, entre otras cosas, contratar obras y servicios. La doctrina y el Derecho Positivo reconocen en este orden distintas formas de actividades de negocios, tales como los contratos administrativos, los convenios de gestión, los convenios interinstitucionales y las alianzas público-privadas.
Es así que, como consecuencia de la negociación del contrato administrativo en específico, el Estado asume una dualidad jurídica, pues en ocasiones actúa bajo la égida de su potestad de imperio, es decir que, aun rigiéndose por el Derecho Público, concretamente el Derecho Administrativo, le acompaña su posición de supremacía frente a los particulares, lo que le permite imponer ciertos criterios, justificándose en que actúa siempre protegiendo el interés general y en beneficio de la colectividad; en otras ocasiones, el Estado se asume como un particular más, rigiéndose entonces por las reglas que el Derecho Privado dicta para los contratos civiles y comerciales, entendiéndose estos como simples actos de gestión, es el caso del alquiler de oficinas.
La imposición de criterios por parte del Estado y del organismo contratante al contratado resulta de prerrogativas jurídicas especiales conocidas como cláusulas exorbitantes del derecho común, así se llaman porque no tienen cabida en el plano del Derecho común, pues de alguna manera comprometen la voluntad de las partes y el principio de igualdad. Aunque la esencia de su desarrollo se ubica en las decisiones del Consejo de Estado Francés, la teoría de las cláusulas exorbitantes ha sido objeto de estudio de forma muy profusa en España y en América Latina, donde se conocen enfoques doctrinarios que han contribuido bastante a su compresión técnica y jurídica, como ocurre en nuestro país con la Ley No. 47-25, de Contrataciones Públicas.
Los planteamientos conducen a reconocer el ius variandi en favor del Estado, que le otorga facultad para modificar determinados aspectos de contrato; para el afamado tratadista argentino Miguel Marienhoff (1903-1998), así lo expone en su amplio Tratado sobre Derecho Administrativo, las cláusulas exorbitantes constituyen el núcleo esencial del contrato administrativo, a la vez que las justifica en la supremacía del interés público o interés general. Por su parte, el profesor y autor venezolano José Araujo-Juárez (2017), luego de analizar sus antecedentes históricos, plantea que la teoría de las cláusulas exorbitantes se fundamenta en la autonomía y fuerza del Derecho Administrativo, en las características propias del contrato administrativo y en el concepto de la potestad de imperio del Estado.
En todos los casos, las cláusulas exorbitantes son potestades excepcionales, expresas o no en el contrato, que han sido sintetizadas concretamente en figuras jurídicas y administrativas que permiten explicar y diferenciar sus implicaciones, para ser aplicadas en situaciones concretas; estas son debidamente abordadas por la academia. Por un lado, está la interpretación unilateral del contrato, que permite a la administración interpretar disposiciones contractuales que resulten con algún grado de ambigüedad; también se reconoce la modificación unilateral de lo pactado, que faculta al Estado para cambiar los términos y las condiciones de la contratación, siempre que se precise adaptarla a las necesidades de la ciudadanía y a los intereses estatales.
Se cita dentro de las referidas cláusulas la potestad de la Administración Pública para poner término de forma anticipada al contrato, siendo suficiente su sola voluntad, y sin tener que ser autorizado por algún tribunal; solo se requiere que se presenten motivos que sean de interés general, también puede ser por incumplimiento de los términos de la contratación por parte del tercero contratado. En el mismo orden, se reconocen al Estado potestades especiales relativas a la imposición de multas al contratado cuando este incurre en incumplimientos graves, a quien además puede ordenar para que retome de inmediato el objetivo del contrato; lo mismo puede ocurrir también por retrasos o deficiencias del contratista en la ejecución del contrato.
En cambio, hay autores que presentan posturas contrarias a la teoría de las cláusulas exorbitantes amparándose, por ejemplo, en los principios de igualdad, de legalidad y de seguridad jurídica, así como el derecho de defensa; argumentan que estos son triturados por las prerrogativas que dichas cláusulas otorgan al Estado.
El profesor colombiano Juan Carlos Cassagne (1982) opina que las cláusulas exorbitantes deben emanar estrictamente de la ley y estar taxativamente pactadas en el contrato, rechazando así la tesis de la superioridad del Estado y su colocación por encima del ordenamiento jurídico; argumentan otros autores que estas cláusulas ponen en peligro el equilibrio contractual y amplían las posibilidades a los abusos del Estado y sus autoridades.
Es bueno resaltar que, a pesar de la pertinencia y razonabilidad de los referidos argumentos, estos no han sido suficientes para hacer sucumbir la teoría de las cláusulas exorbitantes, pero sí han servido para matizarlas y someterlas a control legal y jurisdiccional, dando así origen a teorías que reducen el marco de discrecionalidad del Estado e imprimen mayor certeza a su uso. Se puede citar la teoría del hecho del príncipe, que, si bien acepta que el Estado puede hacer uso del ius variandi, también admite que los cambios no deben ser arbitrarios ni pueden afectar la esencia del objeto del contrato; plantea además que, cuando los cambios en el contrato ocasionan daños al contratista, el mismo debe ser debidamente indemnizado.
También ha sido erigida la teoría de la imprevisión, que procura reconocer ámbitos de renegociación del contrato entre el Estado y el contratista cuando surgen circunstancias excepcionales que, como tales, no podían ser previstas, ya que no estaban bajo el control de las partes, pero que dificultan o hacen imposible el cumplimiento de las obligaciones estipuladas.
Por último, citamos la muy conocida teoría del equilibrio financiero, que trata de cuidar la sostenibilidad económica del contratista, por lo que, cuando el Estado hace uso de una de las cláusulas exorbitantes y con ello amenaza la ecuación económica que se había concebido originalmente en el contrato, este tiene la obligación imperiosa de compensarlo justamente.
Estos poderes del Estado en el contrato administrativo constituyen una verdad inamovible, pero también es cierto que tienen límites, y estos límites están correctamente representados no solo en las teorías enunciadas, también en el siempre presente principio de legalidad o juridicidad, en el interés público o general, en el debido proceso, en la proporcionalidad de la medida discrecional que se toma en comparación con la finalidad pública que se procura proteger. Además, actúan como límites eficaces el respeto de los derechos fundamentales y el control jurisdiccional, pues todas las decisiones que derivan del uso de cláusulas exorbitantes son pasibles de impugnación por ante la jurisdicción competente.
En nuestro país, el ordenamiento jurídico se ha inclinado por el reconocimiento de la teoría de las cláusulas exorbitantes, integrando algunas de ellas en la Ley No. 47-25, sobre Contrataciones Públicas, como se puede verificar en los artículos 140 y 141. También, en los artículos 141, 142 y en otros, se establecen limites al uso de las referidas cláusulas.
Estamos persuadidos, y en función de ello es nuestra opinión, de que la teoría de las cláusulas exorbitantes en el contrato administrativo encuentra su principal fundamento en el interés general, cuya protección justifica la potestad de imperio del Estado, que es donde precisamente se inscriben las cláusulas analizadas. No cabe duda de que propician desigualdad jurídica entre las partes contratantes, pero lo hacen movidas por la necesidad de continuidad en la prestación de los servicios públicos, que es la garantía del bienestar social.
En cualquier caso, la doctrina y el Derecho Administrativo han encontrado la fórmula para el contrapeso y los límites a su ejercicio, con lo que se trata de evitar la arbitrariedad y el abuso de poder. Lo más importante es lograr el ejercicio equilibrado de estas facultades discrecionales.
