Por Gregorio Montero
Como adelantamos en el artículo anterior, esta entrega tiene por objeto exponer y analizar el régimen jurídico que, de forma particular, sirve de soporte a la creación, organización y funcionamiento de los organismos que tienen a su cargo la competencia de regular los sectores sociales y económicos previamente identificados, denominados organismos reguladores.
Es preciso enfatizar en que las regulaciones que estos organismos establecen tienen como características esenciales que son sumamente complejas, por ello han sido extraídas de la administración general, están dirigidas a proteger los derechos fundamentales y a gestionar de forma correcta los intereses públicos, todo esto en un contexto de pleno reconocimiento del Estado de derecho.
Entrando de inmediato en los aspectos jurídicos del tema (para los elementos teóricos y conceptuales, referimos a los interesados a la entrega anterior), es necesario fijar la atención en el artículo 50.2 de la Constitución de la República, el cual establece que el Estado podrá dictar medidas para regular la economía y promover planes nacionales de competitividad e impulsar el desarrollo integral del país. En este postulado constitucional, como en otros, se encuentra la base fundamental de la potestad reguladora que el Estado ejerce sobre los sectores sociales y económicos del país, la cual debe desarrollarse atendiendo a los principios de racionalidad administrativa e interés general.
También, el artículo 147.3 de la misma Constitución hace más concreta y específica dicha potestad, al disponer que la regulación de los servicios públicos es facultad exclusiva del Estado, y que la ley podrá establecer que la regulación de dichos servicios y de otras actividades económicas esté a cargo de organismos creados para tales fines.
Queda claro que solo el Estado puede y debe regular los criterios y estándares generales que deben seguir todas las instituciones, públicas y privadas, que el mismo Estado haya habilitado para operar servicios públicos; para estos fines, y con el propósito de facilitar el ejercicio de esta competencia, dicho artículo consigna que el Estado puede, además, crear organismos reguladores específicos.
En lo que respecta al ordenamiento jurídico adjetivo, en el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, No. 247-12, se dispone que las normas, al momento de crear entes y órganos públicos, deben respetar la naturaleza de las misiones públicas y asegurar la separación orgánica de las actividades de regulación y de operación de los servicios públicos. A la vez, dicho artículo prohíbe que se transfiera la actividad reguladora, en el marco de un sector, a entidades que tengan carácter mercantil, independientemente de que estas se encuentren regidas por el derecho público.
Como podemos ver, en dicha norma se establece de forma expresa el mandato para que, en todos los casos, las competencias de regulación y de prestación de servicios públicos sean distribuidas en instituciones distintas, sobre la base del principio de separación de funciones, evitando de esta forma que converjan como potestades de una misma autoridad.
Cuando un mismo organismo concentra ambas funciones se ponen en riesgo los principios de objetividad y eficiencia, además de que no permite hacer el énfasis técnico que se requiere en la especial y compleja actividad reguladora; se trata de que los organismos reguladores puedan dedicar todo su esfuerzo a regimentar los sectores, lo que incluye la regulación de la operación de los servicios.
El desarrollo de las normas que, en relación con este tema, están contenidas de manera general en la Ley No. 247-12, se encuentra en el Reglamento No. 353-24, para la aplicación de la referida Ley; de forma concreta, el artículo 24 de dicho Reglamento, refiriéndose al alcance de la potestad rectora de los ministerios, atribuye a estos facultad para ejercer la función reguladora, cuando esta no haya sido atribuida expresamente por la ley a otro órgano o ente, y siempre que no coincida con actividades de prestación de servicios públicos.
Se puede colegir de lo anterior el interés manifiesto, no solo de los legisladores, sino también del Presidente de la República, para que, por un lado, los ministerios, como unidades básicas para el despacho de los asuntos del gobierno, estén habilitados para regular y, por otro lado, para garantizar que el ejercicio de las funciones de regulación y prestación no sean parte de la competencia de un mismo organismo. Esto es importante, pues con frecuencia se conocen tentativas contrarias, pretendiendo provocar la confluencia de dichas potestades.
Haciendo referencia a la regulación de los servicios públicos, el artículo 45 del citado Reglamento presenta una aproximación conceptual, estableciendo que “la regulación es la facultad y capacidad primaria del Estado de determinar, normar, fiscalizar y/o sancionar la organización y el funcionamiento de un sector o subsector de la actividad administrativa y/o de la sociedad, con el propósito de garantizar las condiciones y normas esenciales de organización y funcionamiento de los servicios públicos y/o de mantener o restablecer los equilibrios coyunturales y/o estructurales que se consideren.” Otorga un alcance a la misma relacionado con la aplicación del ordenamiento jurídico vigente en materia de prestación y regulación de los servicios públicos.
De la misma manera, dicho alcance hace referencia a la facultad que tienen los entes y órganos reguladores para dictar los reglamentos que sean necesarios para la prestación efectiva de los servicios públicos, así como a ejercer funciones de fiscalización de la prestación de dichos servicios. Estos pueden intervenir, siempre observando las normas vigentes, fijando las tarifas de los servicios públicos, procurando la armonización de los intereses de los usuarios y las empresas habilitadas para prestar servicios públicos; pueden, además, aplicar las sanciones correspondientes, dispuestas por el ordenamiento jurídico, en su ámbito de competencia, así como atender y resolver los reclamos que hacen los usuarios, como consecuencia de insatisfacción con la prestación de los servicios públicos.
Cabe destacar que, de conformidad con el mismo artículo 45, la actividad de regulación hace parte sustancial de la función rectora de todo ministerio, pudiendo ser asignada a un órgano desconcentrado o a un ente administrativo, sometido al derecho público, caso en el cual se considera que el órgano o el ente sustituye al ministerio en el ejercicio de la competencia especifica que le fue asignada, y al cual quedará incorporado o adscrito, según corresponda.
El artículo 46 del Reglamento hace hincapié en que el principio de separación orgánica de las actividades de regulación y de operación está dirigido a conciliar la intervención económica pública con los principios de libertad de empresa y de libre competencia. La separación de funciones puede ser de carácter funcional, la que implica la técnica de la desconcentración de una de las dos actividades; si se trata de desconcentrar la función de prestación se requiere de un decreto, en cambio, si lo que se procura es desconcentrar la función reguladora, se requiere de una ley.
Además de funcional, la separación de funciones puede ser estructural, la que implica la técnica de la descentralización de cualquiera de las dos funciones, quedando la función reguladora a cargo de una institución jurídica distinta, es decir, surge, mediante ley, un ente de derecho público, al que le está vedado ejercer actividad mercantil alguna o de prestación de servicios.
Definitivamente, los organismos reguladores hacen parte importante de la estructura organizativa de la Administración Pública dominicana, para que puedan cumplir con éxito sus funciones, de demostrada complejidad técnica, es necesario que las normas que los rigen sean observadas y aplicadas de forma correcta.
